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案件內容回顧

11月兩則與鞋有關的新聞上了熱搜，先有#賣高仿鞋團伙獲刑并被罰1020萬元#后有#上海查獲1.2億元莆田造假球鞋#，師兄翻了翻評論區，有人支持嚴打制假販假，有人表示假鞋真香，甚至有人提出“不怕莆田假，就怕假莆田”的說法，如果不是“莆田假鞋的假鞋”拉低質量，莆田假鞋也不會被舉報，甚至在未來產業升級；更多知假買假的網友表示，正版鞋從幾千一雙炒到幾萬、幾十萬實非常人能穿，莆田鞋以假亂真，堪稱完美平替。。。

一雙球鞋背后到底有多少陰風詭雨，鞋圈亂象涉及哪些法律風險，一起來看一看吧。

本案評析

?造假：莆田假鞋商需要承擔哪些法律責任？

由于歷史原因，Nike、Adidas這樣的國際老牌球鞋商曾在福建莆田留下一批代工廠，隨后靠造假謀生，這些莆田代工廠在仿制球鞋上幾乎做到了極致，足夠以假亂真，質量也較為可靠，銷售量非?？捎^。

根據刑法第213、214條，這種大規模的制假售假行為已經構成了假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的商品罪，同一行為人同時構成上述犯罪的，按吸收犯處理，定假冒注冊商標罪一罪，如果行為人自己制造假冒注冊商標產品的同時，又銷售由他人制造的假冒產品，應當數罪并罰。

同時，《商標法》對侵權行為的賠償數額做出了明確規定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予五百萬元以下的賠償。

?炒鞋：“出圈”的炒鞋行為存在怎樣的法律風險？

去年10月份，中國人民銀行上海分行發布了《警惕“炒鞋熱” 防范金融風險》的金融簡報，提出了三個值得警惕的問題，供我們展開討論。

?“炒鞋”交易呈現證券化趨勢

隨著毒（現改名得物）、Nice、有貨等二手鞋交易平臺的出現，“鞋市”的二級市場正式形成。這些平臺先是仿照金融市場套路，推出了各種炒鞋指數刺激散戶投入交易；有平臺推出了“寄存閃購”功能，由平臺將鞋子入庫封存，致使用戶買賣變成虛擬交易，省略了下單-確認收貨的物流交易過程，從實物交易演變成類期貨模式。

在隨后推出的“擔保預售”活動中，平臺從品牌商直接購進鞋子，向用戶發售預購券、鞋券，甚至把鞋這個整體證券化，可以0.32個AJ1，3.8個Nike的方式進行交易，虛擬貨幣的傾向日趨明顯。發展至此，平臺倉庫里到底有沒有實物鞋、有多少實物鞋已經無人關心，屬于金融市場的泡沫就這樣無聲無息地向鞋市蔓延。根據刑法第174、225條，平臺這種打造Ｋ線圖、“云炒鞋”以及“鞋期貨”等行為，明顯有構成擅自設立金融機構罪和非法經營罪的風險。在監管部門點名后，各平臺火速下線了各類指數，毒（得物）APP也打出“鞋穿不少”的口號。

?第三方支付機構為炒鞋平臺提供分期付款等加杠桿服務，助長金融風險

首發日買鞋可以輕松獲利四到五倍，加之炒鞋致富個例的媒體宣傳，越來越多的炒鞋投資者跑步入場，資金需求急速增長，用戶對分期貸款杠桿的需求涌現。毒（得物）和Nice兩個平臺對接了螞蟻金服花唄，Get平臺接入的是分期樂，這種鞋市加杠桿服務無疑助長了金融風險。同時眾多炒鞋現金貸產品也紛紛涌現，大部分年利息在40%-80%，目標鎖定在90后00后年輕人，這類衍生的高利貸產品更需年輕人警惕。

?操作黑箱化，易衍生犯罪

不管是平臺推出的預售模式，還是 “大莊家”、“小鞋販”的中間商模式，常常存在資金先于貨物轉移的情況，此種情況下，賣家的庫存以及能否交付均存在不確定性，如果其未能交付貨物或兌付，根據高法解釋規定的非法吸收、變相吸收公眾存款的特征（非法性、公開性、利誘性、不特定性），從事“不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的”，可以認定為非法吸收公眾存款罪。

相關法碩考點解析

考點1：非法吸收公眾存款罪VS集資詐騙罪

兩者的根本區別在于集資詐騙罪要求具有非法占有的目的。

司法解釋規定．使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”：

（一）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

（三）攜帶集資款逃匿的；

（四）將集資款用于違法犯罪活動的；

（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；

（六）隱匿、銷毀賬目，或者摻假破產、假倒閉，逃避返還資金的；

（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

（八）其他可以認定非法占有目的的情形。

注意：非法吸收公眾存款罪不要求采取欺騙手段，而本罪要求采取欺騙手段，也即詐騙罪的手段。

考點2：商標侵權與排除

（一）屬于侵犯注冊商標專用權的行為

1．假冒和仿冒

（1）假冒：未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；

（2）仿冒：未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的

2．銷售侵犯商標權的商品只要實施了銷售侵犯注冊商標專用權的商品的行為，都構成侵權善意侵權：但銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任

3．偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的

4．反向假冒行為未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的

5．幫助實施侵權行為故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的（倉儲、運輸、郵寄、隱匿等）

6．將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理

（二）不認定侵權的行為

1．正當使用權

（1）注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用

（2）三維標志注冊商標中含有的商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用

2．先用權

商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，該使用人可以在原使用范圍內繼續使用該商標，注冊商標專用權人無權禁止，但可以要求其附加適當區別標識

真題鏈接

2013.10（非法學）

2010 年 7 月，甲成立了一公司，宣稱只要購買該公司 999 元的產品，便可成為“業務代表”，獲取發展人員資格，并以發展人員的數量支付報酬。甲共引誘 2987 人參加并形成了五級銷售網絡，騙取財物總值 200 余萬元。對甲的行為______

A．應以詐騙罪定罪處罰

B．應以非法經營罪定罪處罰

C．應以集資詐騙罪定罪處罰

D．應以組織領導傳銷活動罪定罪處罰

【解析】

本題考查組織領導傳銷活動罪。甲成立的公司只是個幌子，他是以發展下線而從中“抽頭漁利”，他發展的組織實質上并沒有銷售商品，是一個徹頭徹尾的傳銷網絡，對傳銷行為刑法已經明確有“組織、領導傳銷活動罪”，甲是傳銷活動的組織者，應構成本罪。不再定非法經營罪，所以B不選。A和C也不選，因為甲本身并沒有直接實施詐騙財物的行為，也沒有直接實施集資詐騙的行為，故選D。

2011.45（非法學）

甲偽造食鹽專營許可證，從鹽業公司購進 30 噸食鹽進行銷售。同時，還從一非法生產者處購進明知系假冒某注冊商標的非碘鹽．冒充碘鹽進行銷售，銷售金額達 30 萬元。關于本案，下列說法中正確的是( )。

A．甲的行為構成非法經營罪

B．甲的行為構成假冒注冊商標罪

C．甲的行為構成銷售偽劣產品罪

D．甲偽造國家機關證件的行為與非法經營的行為具有牽連關系

【解析】

甲未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的，構成非法經營罪；甲將非碘鹽冒充碘鹽銷售，在產品中以假充真，違法所得數額較大，構成銷售偽劣產品罪；甲偽造國家機關證件的行為與非法經營的行為是手段與目的的關系，具有牽連關系，從一重處斷，ACD正確。甲是從生產者處購進的假冒注冊商標的非碘鹽，不是假冒注冊商標的使用人，不構成假冒注冊商標罪。

師兄說

資本的逐利性決定了“鞋穿不炒”只能是句口號而已，一級市場上品牌商、黃牛、莊家限售囤貨制造稀缺性，二級市場上平臺花樣助力、資本操盤加碼、用戶擊鼓傳花，無論最后炸在誰的手里，這都是一場對散戶而言穩賠不賺的游戲。這些散戶中有多少是90后00后的年輕人，他們聽著那些炒鞋買房、輕松暴富的傳說跑步入局，喊著“穩就是熱愛，熱愛就是沖，沖就完事”的口號縱身入坑，終于淪為韭菜園里小小一株、殺豬盤上小小一盤。

雷總說過“只要站在風口，豬也能飛起來”，鼓舞了無數年輕人開啟了自己的創業之路，但師兄想說，這只豬，它首先要會走路，要看得清方向，要掌握了平衡。年輕的時候看得到風口是幸運，但也要理智衡量自己的風控能力、腳踏實地，否則無處降落、被風拍在南墻上就是不幸了。